La entrada en vigor, en septiembre de 2021, de la Ley 8/2021, ha supuesto la desaparición de figuras como la tutela o la patria potestad prorrogada o rehabilitada. Esto se debe a que, con esta ley, ya no se puede incapacitar judicialmente a una persona con discapacidad, sino que se le deben proporcionar la ayuda y apoyos que necesite; ya nadie decide por ella, sino que las personas que tiene cerca o quien ella decide, le prestan los apoyos necesarios para que tome decisiones por sí misma. El objetivo de esta ley es doble: favorecer la autonomía de la persona con discapacidad -que nadie la sustituya o represente discapacidad, sino que la apoyen en su toma de decisiones- y que se desjudicialice su vida.
Para que ambas cosas se lleven a cabo, ya no existen tutores legales, sino personas que les proporcionan apoyos en los momentos en que los necesitan. Los apoyos pueden ser informales -que no necesitan la intervención de un juez ni la intervención de un notario-, formales y voluntarios -ante notario- y judiciales, que precisan de la intervención de un juez, "lo que pretende el legislador es que la guarda de hecho, como figura extrajudicial, sea la estrella para que no sea necesario que acudamos a procedimientos judiciales para establecer una serie de medidas", explica Ángel Bravo del Valle, del consejo asesor de la sección de Derecho y Discapacidad del ICAM (Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid).
La guarda de hecho es además una medida voluntaria, querida por la persona con discapacidad y de carácter informal, pues no precisa ni actuación notarial ni judicial, y su función es la de proporcionar atención, cuidado y apoyos en la toma de decisiones y en el ejercicio de su capacidad jurídica. La persona que se encarga de ejercer esta guarda de hecho es el guardador de hecho y puede haber más de uno. De hecho, es muy habitual que sean los padres los que ejerzan de guardadores de hecho, aunque también pueden serlo los allegados o personas se encuentren directamente vinculados a la persona con discapacidad, con la que exista una relación de confianza.
Para ser guardador de hecho basta con serlo, es decir, que no necesitamos tener ningún reconocimiento ni papel que certifique que somos guardadores de hecho de alguien, "si los familiares de las personas con discapacidad podemos llevar a efecto esa guarda de hecho, no hace falta nada más", asegura Bravo.
Qué puede y que no puede hacer un guardador de hecho
El guardador de hecho de la persona con discapacidad puede actuar en diversos ámbitos, pero, obviamente, no puede hacer lo quiera y siempre, en su apoyo a la persona con discapacidad, deberá tener en cuenta su voluntad, deseos y preferencias.
Sí puede, por ejemplo, pedir una plaza en un centro ocupacional, una prestación o ayuda económica, ir al banco a sacar dinero, etc. Sin embargo, cuando haya que tomar decisiones que pueden comprometer a la persona debido a su trascendencia personal o familiar o por resultar el acto de especial importancia económica, el guardador no puede prestarle su apoyo sin más, sino que tiene que solicitar permiso al juez. Esto se da, por ejemplo, si la persona con discapacidad quiere pedir un crédito, vender un inmueble, cobrar una herencia, etc., "cuando no hay más remedio, sí que hay que acudir a un juez, y esto se hace pidiendo autorización judicial a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, un proceso que no se inicia con una demanda, sino con una solicitud, una solicitud que no necesita la firma de un abogado ni de un procurador. En estos casos, tendríamos que llevar a la notaría la autorización de un juez, pero no se requiere la presencia de abogado y procurador".
Cuando no hay más remedio, como cuando se v a pedir un crédito, una herencia, etc. el guardador de hecho sí que hay que pedir una autorización judicial
Esto es, según Bravo, un error en la ley, pues, a su juicio, "una cosa es desjudicializar la vida de las personas con discapacidad, que es fantástico, y otra que las personas con discapacidad o sus representantes, curadores, guardadores… hagan las cosas sin la presencia de un abogado o procurador. Yo no dejaría que ningún ciudadano de nuestro país estuviera en un procedimiento judicial sin la presencia de un abogado debajo del brazo, sea cual sea", aconseja.
Los guardadores de hecho, además, no actúan sin control, sino que también tienen que rendir cuentas si es preciso, "en el caso de los guardadores de hecho no se presentan cuentas anuales como ocurría hasta ahora con los tutores, pero se puede establecer la rendición de cuentas por parte del juez para ir controlando como está la vida y el patrimonio de la persona con discapacidad", explica Ángel Bravo.
Un guardador de hecho tampoco puede, por ejemplo, mandar a una persona a una residencia si esta no quiere. Habría que recurrir a la justicia.
¿Puede una persona elegir a su guardador de hecho?
Sí, de hecho, siempre que sea posible, debe ser así, nadie puede ser guardador de hecho de una persona con discapacidad si esta no quiere, pues se trata, además, de una figura voluntaria. Es distinto, por ejemplo, si la persona tiene una discapacidad tan severa que le impida tomar esta decisión. En ese caso, lo lógico es que los guardadores de hecho sean los más allegado, o que se recurra a figuras judiciales.
Sin embargo, sí puede, si es factible, dejar por escrito lo que se conoce como ‘medidas voluntarias’, "a veces, las personas guardadas, en previsión de poder necesitar un apoyo importante en el futuro (por ejemplo si padecen una demencia, una enfermedad neurodegenerativa…), pueden establecer mecanismos de forma voluntaria para determinar quién y cómo se va a llevar a cabo esa guarda de hecho. Esto puede hacerlo ante notario, dejar un documento notarial, en el que se determine qué quiere que se haga con uno mismo cuando uno requiera apoyos importantes", explica. Estas medidas se pueden actualizar y modificar siempre que la persona quiera. Para formalizarlas, el notario debe asegurarse de que la persona con discapacidad entienda el documento que formaliza y que se pueda expresar adecuada y libremente: utilizando sistemas aumentativos y alternativos, como braille, pictogramas, lectura fácil, etc.
Cuándo la guarda no es suficiente y qué otras opciones existen
En la ley 8/2021 se da prioridad a las instituciones extrajudiciales (guarda de hecho) y al respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Solo recomienda recurrir a figuras judiciales cuando no quede más remedio, "llegado al extremo de que ni la persona haya establecido nada ni sea adecuada la guarda de hecho para asistir a la persona con discapacidad, existen las figuras judiciales. Cuando esto ocurre sí "habría que recurrir a un procedimiento judicial para proveer de los apoyos necesarios a la persona con discapacidad". Pero no para que decidan por ella, sino para que se cumpla otro eje vertebrador de la ley, que "ya no estamos sustituyendo la voluntad de la persona con una tutela -porque el tutor decide 'en lugar de'-, sino que se provee a la persona con discapacidad de los apoyos necesarios para que pueda tomar sus propias decisiones, aunque siempre habrá personas que no estén en mínimas condiciones de decisión ni siquiera con apoyo. De ahí que existan otra figura, herederas de la anterior tutela, la curatela".
Mientras no sea necesario acudir a él, ¿para qué vamos a acudir a un juzgado?
El juez puede determinar las facultades del curador, que puede apoyarlo solo "desde el punto de visto patrimonial y económico y desde el personal o, de manera excepcional, tratarse de una curatela representativa, es decir, que el curador decidiera por ella. Se trataría, por tanto, una figura muy parecida a la anterior tutela"
Además, existe una figura, el defensor judicial, al que se recurre cuando el apoyo existente (curador o guardador de hecho) no puede o no debe actuar, por existir conflicto de intereses entre éste y la persona con discapacidad. También cuando se produzca una imposibilidad temporal para hacerlo, "esta figura solo entra en juego en un procedimiento judicial para evitar que los derechos de la persona con discapacidad se ven vulnerados. Está nombrado por el juez y puede ser alguien cercano a la persona con discapacidad porque saben cuáles son los deseos de esa persona. Si no hay personas, recae en el ministerio fiscal", aclara.
Dicho esto, como recomienda la ley, lo mejor será solo recurrir a estas figuras judiciales cuando no quede más remedio, "mientras no sea necesario acudir a él, ¿para qué vamos a acudir a un juzgado?", asegura tajante Ángel Bravo.
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