“Las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida”. Así lo estableció la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en 2006, que obligó a los casi 200 Estados Parte a “adoptar las medidas pertinentes” para proporcionar a estas personas “acceso al apoyo que puedan necesitar”.

No obstante, y a pesar de que España ratificó esta Convención en noviembre de 2007, el gran cambio llegó en septiembre de 2021, con la aprobación de una ley que eliminó la incapacitación judicial de las personas con discapacidad. Hasta entonces, un juez podía declarar que la personas con discapacidad intelectual, psíquica o física no se encontraba en situación para ejercer plenamente sus facultades jurídicas y nombraba a un tutor como representante.

La nueva norma fue publicada en el Boletín Oficial del Estado como: Ley 8/2021, "por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica". Partiendo de los principios inspiradores de aquella Convención Internacional, "reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, debiendo al mismo tiempo velar para impedir que se puedan producir abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos", tal y como explican desde el despacho de abogados Cremades & Calvo-Sotelo.

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El objetivo de esta reforma es que las personas con discapacidad tengan capacidad de decisión sobre los aspectos esenciales de su vida, con asistencia, si es necesario. Por tanto, ahora los procedimientos estarán encaminados a "determinar los actos para los que la persona con discapacidad requiere apoyos y a fijar cuáles son esos apoyos, siempre desde el respeto a la dignidad de la persona, su voluntad, deseos y preferencias". 

De este modo, explican desde el despacho de abogados, una persona con discapacidad tiene la autoridad y capacidad necesaria para decidir sobre aspectos esenciales de su vida (por ejemplo, para llevar actos como abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria, comprar un piso, pedir un préstamo o casarse) siempre y cuando cuente con las medidas de apoyo que precise y éstas incentiven su autonomía y respeten su voluntad, deseos y preferencias.

Con la nueva regulación, en términos generales, desaparece la figura del tutor de la persona incapaz para ser sustituido por la figura del curador quien, por regla general, será la persona que pueda llevar a cabo actos de cuidado personal de la persona con discapacidad. 

En casos excepcionales, se instaurará la figura del curador representativo, quien "deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación", aclaran desde el despacho de abogados. 

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La aprobación de esta nueva ley fue calificada en su momento de "hito histórico" por el presidente del Consejo General del Notariado, José Ángel Martínez Sanchiz. Por su parte, el director de Asuntos Sociales de la Fundación Aequitas, Federico Cabello, aseguró que “nos asomamos a una realidad que pocos imaginábamos hace unos años y debemos felicitarnos. Ahora nos queda mucho que trabajar”.

¿Qué cambia con la nueva ley?

Los principales cambios que introdujo la nueva ley son los siguientes:

- Desaparece la posibilidad de instar un procedimiento judicial de incapacitación de las personas. También se prohíbe expresamente la mera prohibición de derechos de la persona con discapacidad.

- Desaparece la figura de la patria potestad prorrogada, aquella que se ejerce sobre los hijos una vez cumplen la mayoría de edad, y la rehabilitada, sobre hijos mayores solteros que viven con sus familiares.

- Desaparece la figura del tutor, normalmente un familiar: ya no es posible que otra persona distinta a la que posee la discapacidad tome decisiones legales o médicas por ella. Solo quedarán sujetos a tutela los menores no emancipados en situación de desamparo y los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.

- La tutela se sustituye por otras figuras graduables en función de las necesidades de la persona que necesite medidas de apoyo, teniendo preferencia las medidas de apoyo voluntarias (poderes y mandatos preventivos y la autocuratela): 

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A efectos legales, esta reforma introduce cambios no solo en el Código Civil, sino también en un amplio abanico de normas, como la Ley del Notariado, la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley del Registro Civil y la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

¿Qué suponen estos cambios?

Con la ley actual, la persona con discapacidad será, “como regla general, la encargada de tomar sus propias decisiones”. Los notarios, por su parte, deberán dar fe de la expresión de la voluntad de la persona susceptible de necesitar medidas de apoyo: "La persona podrá utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistema de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación".

Además, la nueva norma exige a los notarios que ayuden a la persona discapacitada a que forme su propia voluntad. Se mantiene, por tanto, la figura del notario como la persona que indaga, interpreta y adecua al ordenamiento jurídico la voluntad de estas personas, para lo cual debe conocer y cerciorarse de cuál es su voluntad. Es en presencia notarial cuando, además, una persona puede determinar las medidas de apoyo voluntarias.

De esta forma, se da prioridad a la voluntad de la persona con discapacidad y se le otorga el derecho al acceso efectivo a la justicia para, por ejemplo, abrir una cuenta de banco, comprar un piso, suscribir un contrato, aceptar una herencia, pedir un préstamo o casarse, garantizando que cuenta con los apoyos necesarios para adoptar estas decisiones. 

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¿Qué sucede con los casos de incapacitación?

Aunque la ley que elimina la incapacitación judicial entró en vigor hace más de un año, el cambio sigue traduciéndose todavía en la revisión de miles de sentencias de incapacitación aprobadas con anterioridad. La nueva norma, en términos generales, deja sin efecto las privaciones de derechos o de su ejercicio.

Para las personas declaradas judicialmente incapacitadas, la norma preveía un régimen de adaptación. Tanto la persona declarada incapacitada como los tutores, curadores, defensores judiciales, sentencias declarativas de la rehabilitación o prórroga de la patria potestad prorrogada o apoderados preventivos debían solicitar la revisión de la resolución judicial en un año o el juez de oficio o el Ministerio Fiscal lo haría en el plazo de tres. Por tanto, el proceso debe culminar antes del 3 de septiembre de 2024.

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Quienes ostenten la patria potestad continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión para adaptar las sentencias a la nueva ley. La casuística es muy heterogénea, por lo que no hay una respuesta general y es necesario revisar caso por caso.

Dudas sobre su efectividad

A pesar de los beneficios que supone esta ley para las personas con discapacidad, la norma suscita muchas dudas a la hora de aplicarla, especialmente para las familias. Preocupa especialmente que el sistema de apoyos sea efectivo y garantista si no cuenta con el refuerzo económico para que los recursos cambien y sean mayores.

Además, tal y como establece la ley, "es necesario la formación específica para los operadores jurídicos (CGPJ, colegios de abogados, funcionariado de los juzgados o ámbito policial), así como sociales, económicos, médicos, etc.". Asimismo, la formación debe ser transversal y "permear a toda la sociedad, incluido el ámbito familiar" y no partir de "visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas".

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