Hace casi un año y medio, la ley 8/2021 reformó la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. El objetivo principal de esta reforma es el de ‘desjudicializar’ la vida de las personas con discapacidad porque, anteriormente, como explica Ángel Bravo del Valle, del consejo asesor de la sección de Derecho y Discapacidad del ICAM (Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid), "una persona por el hecho de tener discapacidad necesitaba meterse continuamente en un procedimiento judicial tras otro. Para ser incapacitado, para autorizar una venta…".

Precisamente, lo más destacable de esta ley es que termina con la incapacitación judicial y las tutelas, es decir, que nadie podrá ya decidir en lugar de la persona con discapacidad, sino que le prestará su apoyo en la toma de decisiones, pero no decidirá por ella. A cambio, establece una serie de figuras para que las personas con discapacidad cuenten con esos apoyos, en la muchos de los casos, sin tener que pasar por un juez.

Este cambio de paradigma, que va en consonancia a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificado por España en 2008, se considera muy positivo en muchos aspectos, pero también es cierto que requiere un periodo de adaptación, tanto por parte de las instituciones como de las personas con discapacidad y sus familias, que en muchos casos no sabe cómo actuar. Por ejemplo, qué deben o pueden hacer los padres de un chico con discapacidad intelectual cuando su hijo cumple 18 años. ¿Debe acudir al juez o basta con ser su guardador de hecho? ¿En qué casos se recomienda recurrir a las distintas figuras que establece la ley?

La guarda de hecho, la figura ‘estrella’

"Lo primero que tememos que tener en cuenta es que acudir a un juzgado tiene que ser lo último", asegura Ángel Bravo, pues la idea de la ley es, precisamente, desjudicializar la vida de las personas con discapacidad.

La primera opción es, por tanto, recurrir a figuras informales, no judiciales, preferentemente la guarda de hecho, "lo que pretende el legislador es que la guarda de hecho, como figura extrajudicial, sea ‘la estrella’ para que no sea necesario que acudamos a procedimientos judiciales para establecer una serie de medidas", asegura Bravo. Se trata de una figura que no es nueva, "es algo que, de facto, se ha hecho en España siempre cuando, por ejemplo, nuestros abuelos se hacían mayores y teníamos que hacernos cargo de ellos. Nuestros padres eran los guardadores de hecho de nuestros abuelos. Somos guardadores de hecho de las personas que tenemos cerca y que necesitan nuestro apoyo", y no necesitamos que un juez lo apruebe.

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El guardador de hecho de la persona con discapacidad será ‘de hecho’ la persona que se encargue de ayudarle en todo lo que necesite y en sus decisiones y lo normal es que sea alguien con quien la persona se encuentra directamente vinculada y con la que existe una relación de confianza, como pueden ser sus padres (puede haber más de un guardador). 

Este guardador de hecho puede actuar en diversos ámbitos: cuidados, sacar dinero en un banco, pedir prestaciones… pero su actuación es limitada, pues cuando haya que tomar decisiones que pueden comprometer a la persona debido a su trascendencia, como puede vender una propiedad, cobrar una herencia, ingresar en una residencia, etc. el guardador de hecho debe pedir permiso a juez para prestarle los apoyos que necesita, "cuando no hay más remedio, sí que hay que acudir a un juez, y esto se hace pidiendo autorización judicial a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, un proceso que no se inicia con una demanda, sino con una solicitud que no necesita la firma de un abogado ni de un procurador", asegura.

Lo que no se quiere es que vaya la gente en masa a los juzgados para pedir un papel que ponga que es 'guardador de hecho', porque se pervierte el espíritu de la ley

Para ser guardador de hecho, no hace falta hacer nada. Es más, ‘de hecho’ significa que lo eres sin necesidad de tener ningún documento que lo corrobore, "lo que no se quiere es que vaya todo el mundo en masa a los juzgados para que en un papel ponga que yo soy guardador de hecho, porque se pervierte el espíritu de la ley y porque se dilata todo en el tiempo y no es ágil. Se da por supuesto que, como padres o personas vinculadas a la persona con discapacidad, sabemos cuáles son sus necesidades y sus voluntades. Sin embargo, como muchas personas e instituciones todavía no se han habituado a esta figura, desde que se aprobó la ley, han surgido problemas como el tema de las cuentas bancarias bloqueadas. Por eso, aunque en principio no debería ser necesario, se puede recurrir a una notaría, mucho más ágil que acudir a un juzgado, "podemos, por nuestra cuenta, ir a una notaría a y hacer un acta de notoriedad en la que diga que nosotros somos guardadores de hecho. Para ello, tenemos que aportar determinados datos y refrendar con documentos nuestra relación con él, acreditamos que tiene discapacidad, incluso por testigos, etc. Con esos datos, el notario nos hará un acta de notoriedad y con ese acta podemos resolver muchos problemas, como el de los bancos, sin tener que pasar por ningún juzgado", aclara.

Sin embargo, tampoco esta sería la primera recomendación, pues su consejo es que, "simplemente vivamos y seamos sus padres y sus guardadores de hecho. Si luego vemos que pueden surgir problemas, ya vemos si acudimos al notario o al juez", asegura.

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Cuando la guarda de hecho no es suficiente

La idea del guardador de hecho sin juzgados de por medio y apoyar a las personas con discapacidad en la toma de decisiones es lo ideal, pero también hay que tener en cuenta que habrá realidades en las que esto no será posible, "hay personas que, por distintos motivos -como una discapacidad intelectual grave o profunda, una demencia muy avanzada, etc.- no están en mínimas condiciones de tomar decisiones. Para ello, la ley ha establecido otras figuras, herederas de las anteriores tutelas", explica. Esas figuras son básicamente dos:

1 CURATELA. Se trata de una medida judicial de apoyo y se adopta cuando la guarda de hecho no es suficiente o adecuada para la persona con discapacidad. Para ejercer la curatela de nuestro hijo sí deberemos acudir a un juez, es decir, que los familiares de la persona con discapacidad pueden solicitar la curatela ante los juzgados de primera instancia del lugar en donde resida la persona con discapacidad. Como explica Ángel Bravo, "podemos ser curadores de nuestro hijo desde el punto de visto patrimonial, económico y desde el punto de vista personal o también podemos ejercer una curatela representativa, que es la heredera de la anterior tutela, porque además se tienen funciones de representación de la persona con discapacidad. No se decide estrictamente en lugar de ella, pero se la representa en determinados momentos y siempre bajo el paraguas del control de un juzgado".

Hay personas que no están en mínimas condiciones de tomar decisiones. Para ello, la ley ha establecido otras figuras, como la curatela

Para pedir la curatela de nuestro hijo, debemos adjuntar la siguiente documentación:

2 DEFENSOR JUDICIAL. Esta figura se encarga de prestar el apoyo necesario a una persona con discapacidad cuando está inmersa en un proceso judicial y puede ser distinta a la persona que ejerce la curatela o la guarda de hecho. Esto ocurre especialmente "en caso de que pueda haber conflicto de intereses, para que la persona tenga el apoyo necesario en un procedimiento y  evitar, así, que sus derechos se ven vulnerados. El defensor judicial no es nadie del juzgado, sino alguien cercano a la persona con discapacidad que sabe cuáles son los deseos de esa persona. Si no hay personas, recae en el ministerio fiscal", aclara Bravo.

Qué hacer si nuestro hijo ya está incapacitado

Si ya tenemos la incapacitación de un hijo con discapacidad intelectual y somos sus tutores o ejercemos una patria potestad prorrogada o rehabilitada, la ley exige que se revisen todas las sentencias judiciales dictadas con anterioridad al día 3 de septiembre de 2021 en un plazo de tres años, es decir, antes del 3 de septiembre de 2024. Desde la aprobación de la ley hasta ese momento, lo que explica Ángel Bravo es que "las tutelas se han convertido directamente en curatelas, y las patrias potestades en guardias de hecho, aunque hay que adaptar las sentencias. Se manejan, por tanto, hasta que haya otra resolución judicial, como si fueran curatelas asistenciales”.

Si este es nuestro caso, deberemos, antes de septiembre de 2024, solicitar una revisión de la sentencia que adecue la sentencia dictada a la nueva ley.

Si nuestro hijo no puede pedir la revisión, podemos pedirla nosotros como sus ascendientes, y en la solicitud debemos incluir los mismos datos y documentación que necesitábamos para solicitar la curatela.

Si nadie lo pide, el juez está obligado a hacer la revisión de oficio antes de que transcurran esos tres años.

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