La inclusión de la amnistía en la Constitución española se rechazó varias veces durante los trabajos de elaboración de la Carta Magna, primero por los 'padres' de la Norma Fundamental y después al descartar dos enmiendas que proponían otorgar este poder a las Cortes Generales.

Así consta en los documentos que han trascendido del proceso que comenzó tras las elecciones generales del 15 de junio de 1977 y la Ley para la Reforma Política y culminó con la aprobación de la Constitución en el referéndum celebrado el 6 de diciembre de 1978.

Los primeros trabajos se desarrollaron en la Comisión Constituyente, que encargó el anteproyecto a José Pedro Pérez-Llorca (Unión de Centro Democrático, UCD), Miguel Herrero Rodríguez de Miñón (UCD), Gabriel Cisneros Laborda (UCD), Manuel Fraga Iribarne (Alianza Popular, AP), Gregorio Peces Barba (PSOE), Jordi Solé Tura (Partido Comunista) y Miquel Roca Junyent (Convergencia Democrática de Cataluña, CDC).

Los ponentes acordaron trabajar con "carácter confidencial", por lo que "no existe versión oficial publicada del contenido de sus reuniones", según explica el Congreso de los Diputados en su web. Sin embargo, la Revista de las Cortes Generales publicó en su segundo número (1984) las actas de esos debates embrionarios, a las que ha tenido acceso Europa Press.

En la minuta referida a la sesión del 29 de septiembre de 1977 se abordó el título referido a la Corona con un texto que en el entonces artículo 53.e) establecía que "corresponde además al Rey (...) ejercer el derecho de gracia de toda clase de penas con arreglo a las leyes". Aunque el acta no detalla la discusión que se produjo, sí recoge que se aprobó el precepto pero acordando "volver a considerar el tema referente a la amnistía en segunda lectura".

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El 3 de noviembre de ese mismo año, la cuestión volvió a surgir de modo que "se continúa el trabajo sobre algunos puntos relativos al Poder Judicial que habían quedado pendientes de estudio en la reunión anterior, y especialmente por lo que se refiere al nombramiento del Fiscal del Tribunal Supremo de los Jurados y del régimen de amnistía".

"Por lo que se refiere a la materia de la amnistía, se acuerda no constitucionalizar este tema", resolvieron los siete constituyentes, sin que las actas precisen el porqué.

La propuesta del PSOE y UCD

El asunto quedó zanjado hasta que se abrió el trámite de enmiendas al anteproyecto de la Constitución en el Congreso de los Diputados, donde socialistas y UCD volvieron a plantearlo, si bien ambas propuestas fueron rechazadas.

El diputado socialista Raúl Morodo Leoncio propuso una enmienda según la cual "las Cortes Generales, que representarán al pueblo español, ejercen la potestad legislativa --sin perjuicio de lo dispuesto en el título VIII--, otorgan amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución".

Por su parte, César Llorens Barges, de UCD, propuso "una limitación constitucional para los indultos generales indiscriminados y para las amnistías".

El parlamentario explicó que dicha propuesta tenía su "antecedente" en la Constitución de la República de 1931 y que se justificaba "plenamente" por "lo ocurrido durante el régimen que siguió a la Guerra Civil".

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Al hilo, recordó que, "con tales indultos, con las más variadas motivaciones, proliferarían de tal manera que han constituido una quiebra en la administración de justicia de imprevisibles consecuencias para la ejemplaridad, seguridad jurídica, intereses afectados y el propio sentir de los condenados dentro de la sociedad española". "Aunque por distintas razones han proliferado también las amnistías con planteamientos parciales y mayores efectos en general", anudó.

Por eso, propuso dejar la redacción de este artículo (entonces 109) manifestando que "se prohíben los indultos generales", que "los individuales serán concedidos por el Rey, previo informe del Tribunal Supremo y del Fiscal del Reino, en los casos y por el procedimiento que las leyes establezcan", y que "las amnistías solo podrán ser acordadas por el Parlamento".

"Muchísimo menos una amnistía"

Rechazadas ambas enmiendas en el Congreso de los Diputados, no fue hasta el debate plenario en el Senado cuando se volvió a hablar de la amnistía.

Lo puso sobre la mesa el senador de Euzkadiko Ezkerra Juan María Bandrés Molet al exponer al Pleno la situación de los más de 10.000 presos que había en ese momento en las cárceles del Estado. Concretamente, la de las "miles y miles de personas que ven diariamente arriesgar su libertad por el delito de ser diferentes y ejercitar unas conductas sociales y sexuales en las que desarrollan su propia normalidad".

"Me refiero a los que están amenazados por esa abrumadora Ley de Peligrosidad Social, que espero que algún día nos decidamos a derogar o a reformar profundamente", aclaró.

"Yo no pido un indulto. Me cuidaré mucho de pedir aquí un indulto y muchísimo menos una amnistía. ¿Cómo voy a pedir eso? Yo pido simplemente que se reserve el derecho, por una sola vez, a las Cortes Generales a ejercitar la posibilidad de un indulto que, estudiado serenamente, se dé en las condiciones y en la medida que política, jurídica y socialmente se estime conveniente en ese momento", pedía. Esta propuesta fue igualmente rechazada por 142 votos en contra, 8 a favor y 33 abstenciones.

Finalmente, el derecho de gracia quedó recogido en la Constitución en el artículo 62.i), según el cual "corresponde al Rey" ejercerlo "con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales".

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Esta redacción es la que ha dado lugar al actual debate sobre el encaje constitucional de la amnistía que piden Junts y ERC para investir a Pedro Sánchez como presidente del Gobierno.

Según las fuentes jurídicas consultadas, para la mayoría de la doctrina el hecho de que la amnistía no se incluyera en la Constitución significa que no tiene cabida, mientras que una corriente minoritaria entiende que al no hacer una prohibición expresa abre la puerta a que se otorgue.