El catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales por la Universidad Carlos III y director de la revista Tiempo de Paz, Carlos R. Fernández Liesa, atiende a 20minutos para hablar sobre las consideraciones jurídicas de la guerra en Ucrania. Fernández Liesa, que también es profesor de la Escuela de Guerra y de la Escuela Diplomática de Madrid, explica en esta entrevista las posibilidades de que Putin acabe siendo juzgado por la invasión en Ucrania, así como la ilegitimidad de la agresión pese a las justificaciones rusas.

¿Qué violaciones a nivel jurídico ha podido realizar Rusia en la invasión de Ucrania? En el Derecho internacional hay dos dimensiones, una es el derecho a hacer la guerra (o no hacerla), y otra el derecho en la guerra. La pregunta es si se podía usar en este caso la fuerza y atacar, y la respuesta es que evidentemente no. 

¿Por qué? Rusia lo ha justificado como una operación militar especial, pero es lo que en derecho internacional denominamos una agresión, que se define como un ataque armado de un Estado contra la independencia, la integridad territorial y la soberanía de otro Estado. Esto está prohibido por el Artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, que prohíbe usar la fuerza o amenazar con el uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Estamos ante uno de los pilares del derecho internacional y un principio fundamental que es convencional y consuetudinario, por lo que, aunque Rusia dijera que se va de la ONU, le seguiría vinculando. Vincula a todos los Estados. Es una norma de Ius cogens, de derecho imperativo, que es como el núcleo duro de los valores de la comunidad internacional y tiene una interpretación muy restrictiva. La agresión de Rusia es ilegitima.

¿Existe algún caso donde una invasión sea legítima? Hay básicamente tres causas para esa “legitimidad” o "legalidad" de la fuerza, y ninguna de ellas concurren en este caso. La primera de ellas es alegar legítima defensa. En una demanda que le ha puesto Ucrania a Rusia en el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, alegaban que Rusia le había atacado invocando un genocidio en el Donbás. ¿Qué es lo que ha dicho Rusia ante la Corte Internacional de Justicia? que lo que ha hecho es legítima defensa preventiva. Por tanto, Rusia jurídicamente dice que no sería ilegal o ilícito ese acto de fuerza porque estaríamos dentro de lo que es la legítima defensa preventiva. No obstante, en el derecho internacional no existe la legítima defensa preventiva, existe la legítima defensa, punto. Un Estado no se puede defender si no hay un ataque previo, y Ucrania no había atacado a Rusia.

En el derecho internacional no existe la legítima defensa preventiva, existe la legítima defensa, punto

¿Por qué Rusia defiende esto entonces? Porque también fue lo que Estados Unidos invocó en 2003 con el Reino Unido cuando atacaron a Irak, cuando dijeron que Saddam Hussein tenía armas de destrucción masiva; algo que luego se vio que no era verdad. Invocaron eso de la legítima defensa preventiva defiendo que había un riesgo de que les fueran a atacar en algún momento. Lo que hizo Estados Unidos no cabe jurídicamente, y es lo que ha hecho ahora Rusia. 

¿Cuáles son el resto de causas para esa “legalidad” o "legitimidad" de la fuerza? La segunda causa que cabe es que el Consejo de Seguridad lo autorice en virtud del capítulo 7 de la Carta de la ONU, que establece el sistema de seguridad colectiva. Este es un sistema de reacción frente a un agresor que se crea en el 1945, después de la Segunda Guerra Mundial. El sistema exige que haya consenso entre las grandes potencias y se puede activar en caso de guerra, como en Ucrania, pero también en caso de amenazas a la paz como con el terrorismo internacional. En este caso eso no se activa porque Rusia es miembro permanente del Consejo de Seguridad y tiene derecho de veto. El tercer supuesto es el consentimiento, pero es absurdo en este caso porque lógicamente Ucrania no iba a consentir que entrara en su territorio Rusia. Este consentimiento se refiere a peticiones de ayuda militar cuando un Estado pide a otro que le ayude militarmente para enfrentarse, por ejemplo, contra una guerrilla.

¿Cómo se juzgan estos crímenes de agresión? Se pueden juzgar en la Corte Penal Internacional (CPI), aunque no es el único lugar. Además, por este crimen responden los altos cargos y dirigentes del Estado. Cuando Rusia ataca a Ucrania no responde el que va en el tanque, el que responde por un crimen de agresión es el que lo ha planificado, el que lo ha ordenado y el que lo ha ejecutado a un nivel directivo. En definitiva, los altos cargos.

¿Es lo mismo un crimen de agresión que un crimen de guerra? El crimen de agresión es un crimen que puede ser atribuible a Putin, al ministro de Defensa o a los generales. Una cosa sería el crimen de agresión, el que ataca y otro el crimen dentro de la propia guerra. El que se defiende, en este caso Ucrania, tiene derecho de legítima defensa según la ONU, pero no puede hacerlo de cualquier manera. Cuando ya hay un conflicto armado, sea legal o no, en la conducción de las hostilidades hay un derecho que tiene por objeto aliviar el sufrimiento humano y distinguir un objetivo militar de lo que no lo es. En una guerra se puede matar (desgraciadamente), se puede destruir... pero no se puede destruir cualquier cosa, aunque sea una guerra no vale todo y no se puede atacar objetivos no militares. Es el llamado derecho internacional humanitario, conocidos también como los Convenios de La Haya.

¿Qué protegen estos convenios? Este derecho especial tiene por objeto tres elementos: proteger a las víctimas de las guerras y asimilados, limitar algunos medios de combate (como armas nucleares o armas bacteriológica, por ejemplo) y luego hay también tratados que establecen la protección de los bienes culturales.

Jorge Paris Hernández

¿Cómo se determina que algo es un crimen de guerra? ¿Qué organismo lo dictamina? No hay un proceso único en el mundo. Hay una comisión que se establece en los convenios pero que tienen una aplicación limitada. No hay un procedimiento centralizado porque en el mundo no hay un Estado único. A nivel internacional, lo que hay es una fragmentación de la reacción frente a los crímenes de guerra. ¿Quiénes pueden reaccionar frente a estos crímenes? Primero la Corte Penal Internacional. En este caso esta corte ha dicho que va a investigar, por los tanto supongo que harán investigaciones. Las autoridades ucranianas supongo que recabarán estos datos y luego habrá que complementarlo.

¿Tiene competencias esta corte para juzgar crímenes rusos y ucranianos? Ese es el problema, que no la tiene. Hay un problema de que al no haber una jurisdicción común en todo el mundo, no es obligatorio. Además, a nivel de Corte Penal Internacional, ni Rusia ni Ucrania se han sometido a ella, no la han firmado. Ucrania hizo una declaración en 2015, pero solo para que la CPI pudiera perseguir los crímenes cometidos por Rusia.

La Corte Penal Internacional puede estar investigando, pero no tiene competencia

¿Entonces los posibles crímenes de guerra que puedan haber cometido ucranianos no los pueden juzgar? Así como la Federación rusa no ha facultado para que juzguen a Rusia, Ucrania tampoco lo ha hecho para sus propios crímenes. Por tanto, la Corte Penal Internacional puede estar investigando, pero no tiene competencia. Los crímenes cometidos por Ucrania no podrían juzgarlos en esta Corte. Por lo menos en este momento.

Y aunque Rusia no haya ratificado la CPI ¿si en el futuro Putin viaja a un país que si lo ha hecho se le podría detener y juzgar?  No creo que Putin viaje así como así. De todas formas, un Estado podría ejercer la justicia universal y perseguir a Putin por haber cometido crímenes contra la humanidad, aunque el crimen no se haya cometido en su territorio. Eso sí, no en todos los países, dependerá de cómo tenga regulada la jurisdicción universal. En el caso de España, por ejemplo, nos la cargamos hace unos años por problemas geopolíticos con otros países. Que se ejerza la jurisdicción universal contra Putin por un Estado es posible, es una facultad y una posibilidad, pero tampoco hay que depositar muchas esperanzas porque eso es realmente difícil. También existe otro problema, y es que aunque un juez de un tercer Estado decidiese llevar a cabo la demanda, se plantearía si tiene o no inmunidad, que es discutible, porque la jurisprudencia internacional da inmunidad a los que son jefes de Estado en ejercicio. 

¿Entonces hasta que no deje de ser jefe de Estado no se le podría juzgar? Es discutible. No digo que no se pueda. Por ejemplo en la Corte Penal Internacional, en el artículo 27 dice que no cabe inmunidad por razón de cargo oficial, por lo que ahí sí que podría ser juzgado, lo que ahí pasa es lo que hemos hablado de la falta de competencia. Ante un tercer Estado habría que ver, no te lo digo 100% porque la jurisprudencia internacional dice que cabe inmunidad. Abriría un debate jurídico.

¿Qué Rusia sea un país del Consejo de Seguridad de la ONU tiene importancia para que se realicen o no estos procesos? Sí, porque otra vía para juzgar estos crímenes es llevar el caso ante la Corte Penal Internacional a través del Consejo de Seguridad de la ONU, pero claro, el Consejo no va a llevar un caso de Rusia porque tiene derecho a veto. Además, se podría crear un tribunal especial o ad hoc, como pasó en Yugoslavia, Ruando o Camboya, por ejemplo. Pero claro, los tribunales especiales los piden los propios Estados afectados y no lo va a pedir Rusia. Veo complicado que se puedan juzgar. Cabe la posibilidad de que luego caiga Putin y cambien las cosas, hay jefes de Estado que han acabado cayendo y han terminado en el banquillo. Nunca se sabe.

En el caso de que en unas negociaciones entre Rusia y Ucrania se llegue a un acuerdo para acabar con el conflicto. ¿Se podría incluir una clausula para que no se juzguen estos crímenes? Puede que algunos crímenes sí, pero claro, un cierto nivel de impunidad lo aguanta un tratado, pero un nivel de impunidad total creo que no cabe, porque sería contrario al derecho internacional. No cabe cubrir con el manto del olvido y de la impunidad todos los crímenes. Hay que ver qué tipo de crímenes y si se han cometido contra la humanidad y de genocidio, ese tipo de crímenes yo creo que no caben en un acuerdo.