Rubén González

• Abogado laboralista en CECA MAGÁN

La falta de alta en Seguridad Social de un trabajador es, sin duda, una de las infracciones graves más típicas que se detectan en el desarrollo de la actividad ordinaria de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social - “ITSS” - en España.

Además, dicha infracción se califica como muy grave cuando la falta de alta se produce por la contratación de un trabajador sin el alta correspondiente cuando este se encuentra percibiendo prestaciones periódicas de la Seguridad Social (p.ej., trabajador que se encuentra cobrando el desempleo), teniendo en cuenta que esta situación es incompatible con el trabajo por cuenta ajena.

Sin embargo, surge la duda de si ¿la contratación de un trabajador que cobra el desempleo sin darle de alta es siempre causa de infracción muy grave? A continuación, desarrollaremos la respuesta a dicha pregunta, aunque ya adelantamos que no siempre nos encontraremos ante una infracción muy grave.

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Tipos de infracción y sanciones a imponer

RRF

Cuando analizamos un supuesto relativo al Derecho Administrativo sancionador, como es el supuesto de las infracciones en materia de Seguridad Social, es necesario que nos ciñamos "a la literalidad de los preceptos que regulan las infracciones en la materia". El principio de tipicidad exige que para la imposición de una sanción la acción calificable como infracción aparezca perfectamente definida en la norma.

En este sentido, si analizamos el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, “LISOS”), nos encontramos ante tres posibles infracciones derivada de no dar de alta de un trabajador, siendo dos de ellas graves, y una muy grave, con las diferentes consecuencias a aplicar como consecuencia de dicha graduación.

En primer lugar:

En primer lugar, en el artículo 22 de la LISOS tenemos dos infracciones derivadas de la falta de alta de trabajador, que se recogen en los apartados 2 y 10 con el siguiente contenido:

“2. No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.

(…)

10. La solicitud de afiliación o del alta de los trabajadores que ingresen a su servicio fuera del plazo establecido al efecto, cuando no mediare actuación inspectora, o su no transmisión por los obligados o acogidos a la utilización de sistemas de presentación por medios informáticos, electrónicos o telemáticos”.

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Como se puede comprobar, la diferencia entre una y otra es que en la recogida en el apartado 2 existe una falta de alta detectada por la ITSS, o un alta derivada de la actuación inspectora, mientras que en la prevista en el apartado 10 existe un alta fuera de plazo, pero que no es consecuencia de la actuación inspectora, sino que, aunque se incumple la normativa, se regulariza la situación por voluntad expresa del incumplidor, sin necesidad de actuación inspectora.

LA INFORMACIÓN

En este sentido, nos encontramos ante elementos objetivos ya que, todos los empleadores están obligados a dar de alta a sus trabajadores, de manera que, si existe un incumplimiento de dicha obligación, nos encontramos ante una infracción en materia de Seguridad Social, y además, la normativa distingue la cuantía de la sanción a imponer por no dar de alta ya que la culpabilidad o la voluntad de incumplir es distinta en ambos supuestos.

Por ello, la infracción prevista en el artículo 22.10 de la LISOS se sanciona con multa, “en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros” (artículo 40.1.b) de la LISOS), mientras que la prevista en el artículo 22.2 de la LISOS se sanciona con multa, “en su grado mínimo, de 3.750 a 7.500 euros; en su grado medio, de 7.501 a 9.600 euros y, en su grado máximo, de 9.601 a 12.000 euros” (artículo 40.1.e) 1.º de la LISOS).

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En segundo lugar:

En segundo lugar, el artículo 23.1.a) de la LISOS tipifica otra falta, en este caso muy grave, derivada de no dar de alta al trabajador, cuando el trabajador contratado esté percibiendo prestaciones periódicas incompatibles con el trabajo por cuenta ajena, conforme al siguiente literal:

“Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad”.

En consecuencia, cuando la falta de alta se produzca respecto a un trabajador que cobra prestaciones periódicas de Seguridad Social, como sucede con el caso del desempleo, la infracción será muy grave, y la sanción a imponer será superior, de manera que, se impondrá una multa, “en su grado mínimo, de 12.001 a 30.000 euros; en su grado medio, de 30.001 a 120.005 euros y, en su grado máximo, de 120.006 a 225.018 euros” (artículo 40.1.e) 2.º de la LISOS).

Doctrina judicial contradictoria

Como se ha mencionado en el apartado anterior, la diferencia entre las distintas sanciones por falta de alta no es nada desdeñable, por lo que, detectada la falta de alta por parte de la ITSS de un trabajador que percibe la prestación por desempleo es conveniente conseguir que la infracción se califique como una infracción del artículo 22.2 y no del artículo 23.1.a) de la LISOS.

Sin embargo, ¿es esto posible teniendo en cuenta que el cobro de la prestación de desempleo es un elemento objetivo y comprobable por la ITSS?

Es evidente que, de una lectura de los tipos infractores analizados, el artículo 23.1.a) de la LISOS no exige que el empleador tenga conocimiento de la situación, y la doctrina judicial mayoritaria se ha basado en dicho literal para imponer la sanción por no dar de alta a un trabajador que cobra prestación por desempleo por infracción muy grave, y no la grave. En este sentido, por su carácter ilustrativo, citamos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Social) n.º 107/2015, de 20 de enero de 2015, Rec. 2552/2014.

Así, probado que el trabajador cobra la prestación por desempleo, se debe imponer la sanción por infracción muy grave, con independencia de que el empleador lo conozca o no.

Interpretación que atenta contra el principio de culpabilidad

No obstante, la realidad es que dicha interpretación atenta contra el principio de culpabilidad, ya que, el dolo o la culpa que se exige para sancionar administrativamente concurre respecto a la falta de alta, pero no se produce respecto al cobro de una prestación de Seguridad Social, salvo que se acredite que se conocía dicha situación.

Por lo tanto, utilizando los principios inspiradores del Derecho Administrativo sancionador, existe la posibilidad de defender una postura diferente a la mayoritaria, y jurídicamente más garantista de los derechos fundamentales del presunto infractor, que sostiene que se requiere un conocimiento por parte del empleador de la situación del cobro de la prestación por desempleo por parte del trabajador para la imposición de una sanción por infracción muy grave.

Aspecto muy relevante

Este aspecto es muy relevante ya que, en caso contrario nos encontraríamos con que, ante conductas idénticas de diferentes empleadores, las sanciones serían diferentes por los actos del trabajador, y que son ajenos a la voluntad del empleador, lo que atentaría de forma grave contra el principio de culpabilidad en materia sancionadora.

Doctrina judicial avalada, pero de forma minoritaria

Carlos Lujan

Esta postura ha sido ya respaldada en parte por nuestra doctrina judicial, aunque de forma absolutamente minoritaria, dado que sólo se tiene conocimiento de un tribunal superior de justicia que se haya pronunciado en dichos términos. Así, concretamente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social) n.º 597/2016, de 26 de septiembre, Rec. 873/2015, interpretó el artículo 23.1.a) de la LISOS en el sentido de que se exige por parte del empleador el conocimiento de que el trabajador es beneficiario de la prestación por desempleo, de manera que, si ello no se acredita, no se podría imponer la sanción por infracción muy grave, sino simplemente por infracción grave por no darle de alta.

Así, con base en dicho pronunciamiento, ya se han dictado sentencias de juzgados en las que se sostiene que no es aplicable la sanción por infracción muy grave prevista en el artículo 23.1.b) de la LISOS, pudiendo destacar la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Cartagena n.º 128/2018, de 9 de abril, Proc. 713/2017, o la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 13 de Málaga n.º 246/2022, de 14 de junio, Proc. 763/2021.

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¿Qué dice el Tribunal Supremo?

Sin embargo, y pese a que como vemos existen sentencias contradictorias de los tribunales superiores de justicia, el Tribunal Supremo no se ha pronunciado unificando doctrina sobre la materia.

Por tanto, el no dar de alta a trabajadores en la Seguridad Social es causa de infracción grave, siendo una infracción difícilmente discutible cuando se produce, ya que se basa en un elemento objetivo como es la existencia o no de alta.

Sin embargo, cuando como consecuencia de la falta de alta se imponga la sanción por infracción muy grave porque el trabajador se encuentre cobrando el desempleo, es posible impugnar dicha sanción si en el expediente no consta que el empleador tuviera conocimiento de dicha situación, ya que no se ha unificado doctrina por parte del Tribunal Supremo, y hay pronunciamientos judiciales que interpretan que es necesario que se acredite que el empleador conocía que el trabajador cobraba prestación por desempleo.