Interés del menor, mudanza, perspectiva de género... escollos de la custodia compartida, una situación al alza

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El mediático caso de la jueza de Marbella que ha otorgado la custodia al padre de un menor de 13 meses tras alegar, entre otras cosas, que él vive en la "cosmopolita" ciudad malagueña mientras la madre se ha trasladado a la "Galicia profunda" ha reavivado el debate sobre a quién se concede la custodia y bajo qué criterios cuando, por falta de acuerdo entre los progenitores, la decisión recae en manos de la Justicia.

Los casos de separación de los padres de diferente sexo en los que se opta por la custodia compartida se han más que duplicado en los últimos siete años: mientras que en 2013 suponían el 17,9% de los casos, en 2020 alcanzaron el 41,4%, según datos del INE. Este crecimiento ha supuesto, principalmente, una reducción de las custodias para las madres, aunque siguen siendo mayoría: en 2020 fueron el 54,5% de los casos mientras que en 2013 representaron el 76,2%.

Pese a que la mayoría de las decisiones sobre las custodias llegan tras un acuerdo entre los progenitores, a veces la situación acaba en manos de un juez y, en estos casos, "hay una tendencia generalizada a otorgar custodias compartidas, pero depende de la edad de los hijos, entre otras cosas", explica María José Varela, abogada de Derecho de Familia, en declaraciones a 20Minutos, y añade que "también es necesario valorar quién se ha ocupado del menor hasta el momento de la ruptura, conocer las posibilidades de cada progenitor y, lógicamente, ver si hay violencia".

Por su parte, María Ángeles Jaime, presidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, señala en declaraciones a este diario que la forma en la que se han ejercido las responsabilidades de la crianza en el tiempo de convivencia "es uno de los criterios más relevantes" a la hora de decidir sobre la custodia. En ese sentido, asegura que, "aunque es innegable que se ha avanzado en corresponsabilidad, realmente a día de hoy ese horizonte no se ha alcanzado: las mujeres dedican casi el doble de tiempo que los varones a esas tareas de cuidados durante la convivencia".

El problema en estos casos, apunta Jaime, viene cuando "no hay acuerdo y se quiere imponer la custodia compartida como la solución más beneficiosa sin atender a otros muchos criterios. Cuando se quiere imponer una solución igualitarista a situaciones que no son iguales, también desde el punto de vista del interés del menor, porque, cuando unos se dedican más al cuidado, el vínculo emocional es mucho más intenso". Además, añade que "en muchas de estas rupturas nos encontramos una violencia oculta que las mujeres no han querido denunciar por múltiples razones".

Así, "ante las situaciones de desigualdad de partida en dedicación, muchas veces con esta violencia oculta, la custodia compartida impuesta es algo que no es positivo ni para avanzar en igualdad ni para el interés de los menores, por eso en el Código Civil esta imposición tiene que ser excepcional".

Por otra parte, en los casos en los que los dos progenitores se han dedicado "con el mismo ímpetu" a la crianza de los hijos, señala Varela, "lo más frecuente" es que se divorcien de mutuo acuerdo y pacten la custodia entre ellos mismos. Sin embargo, cuando este acuerdo no es posible, "puede ser que uno esté de mala fe, pero también es señal de que algo falla".

En este sentido, Jaime cuenta que, "cuando ha habido esta corresponsabilidad, aunque las relaciones no sean ideales y, en el contexto de ruptura, sea difícil hacer esa contención sentimental, lo que me encuentro es que normalmente se llega a acuerdos según disponibilidad y siguiendo la pauta que se ha seguido durante la convivencia". El problema, asegura, llega "cuando se quiere ser igual después de la ruptura, además del estereotipo de que la custodia compartida es sinónimo de ser buen padre".

Interés superior del menor

Cuando no hay acuerdo y la situación se resuelve en un juzgado, Varela dice no participar de la idea de que la custodia compartida haya que "darla por definición" y señala la necesidad de "estudiar cada caso". "Las fórmulas generales no son aconsejables en derecho familiar, pero el criterio a cumplir -porque así lo marca la ley- es resolver el interés superior del menor", remarca.

¿Y qué entendemos por 'interés superior del menor'? Varela concreta que, aunque "es verdad que es un concepto jurídico indeterminado y que puede dar lugar a distintas interpretaciones, la ley no acaba de definirse, por lo que ya hay una jurisprudencia y unos criterios más o menos homologados. Así, el vínculo del niño con el progenitor y la capacidad horaria para atenderle son criterios importantes que pesan".

"La dedicación a la maternidad tiene consecuencias negativas para las mujeres, como la brecha de empleo, y eso hay que tenerlo en cuenta"

Respecto a otros aspectos a considerar a la hora de decidir la custodia, Jaime apunta que la capacidad económica de los progenitores "no debería ser un criterio" porque existen las compensaciones: "El Código Civil establece que esta capacidad tiene que tenerse en cuenta a la hora de establecer la contribución del progenitor, pero no hace que esté más capacitado para el cuidado".

En este sentido, subraya la necesidad de tener en cuenta que "la dedicación a la maternidad tiene consecuencias negativas para las mujeres: por ejemplo, la brecha de empleo, ya que, para asumir estas tareas de cuidado, muchas supeditan su carrera profesional a la de los cónyuges varones, que tienen mejores salarios, y abandonan su ocupación laboral o reducen sus jornadas, lo que implica menor salario y menores prestaciones a la larga".

Por otra parte, explica que hay ciertos estereotipos de "perversidad, de buscar el daño, la venganza y el espolio" sobre las mujeres respecto a su actitud ante las rupturas de pareja, algo que, asegura, "no es cierto". En este aspecto, cuenta que se ha encontrado a "multitud de mujeres que vienen al despacho y su principal afán, incluso en situaciones de violencia, es que todo se arregle por las buenas".

¿Y si uno de los progenitores se va a vivir a otro lugar?

Respecto a la marcha de uno de los progenitores, Varela cuenta que, cuando uno de ellos se va del lugar donde ha estado la convivencia familiar, "los tribunales son bastante reticentes a otorgar la custodia al que se va, pero tienen que sopesar qué es más importante, si el arraigo con el lugar, que en un niño pequeño será escaso, o la vinculación con el progenitor que se va". 

Además, subraya que "los traslados no son siempre voluntarios", en referencia a la situación laboral del progenitor que se marcha y a dónde se encuentra su red de apoyo familiar. En cualquier caso, tanto ella como Jaime coinciden en que estas situaciones son "complicadas", pero que se pueden compensar con "una mayor amplitud del régimen de estancias".

En el caso de "la Galicia profunda", la jueza también señala que, mientras se resolvía el asunto judicial, la madre se llevó al menor a Galicia, de donde es ella, sin el consentimiento del padre y tras tomar una decisión "totalmente unilateral". Ambos progenitores vivían en Marbella, ciudad a la que se trasladaron desde Madrid por el trabajo del padre. Allí, explica la abogada de la madre, nació su hijo y, tras decidirlo conjuntamente, la madre "dejó su carrera profesional por estar al cuidado del menor". Tras separarse, ella decidió volver con su hijo a Galicia porque en la ciudad malagueña no tiene familia ni ingresos.

Sobre hechos como éste, Jaime indica que "si no hay consentimiento del otro progenitor y tras la entrada en vigor a finales de junio de la ley de protección a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se puede incurrir en un delito de sustracción de menor, como Juana Rivas". En este caso concreto, sin embargo, la abogada de la madre asegura que "no existió" el proceso penal por este delito.

En el auto, por otra parte, la jueza señala que ofreció a la madre la "posibilidad de una custodia compartida del menor, siempre y cuando regresara a Marbella". En este aspecto, Jaime critica, "además de la expresión de la 'Galicia profunda' y la 'Marbella cosmopolita', que no puede ser más desafortunada y más cargada de estereotipos", que la madre tenga que "supeditar su carrera laboral a estar en Marbella, donde el padre tiene la vida solucionada y ella no tiene red familiar. Esas cosas tienen que tenerse en cuenta y a eso obliga la perspectiva de género, no a imponer una situación igualitarista a una situación que ha sido desigual".

Perspectiva de género

Y es que, en el escrito, la jueza alude a la perspectiva de género, de lo que dice lo siguiente: "No hay que dar por supuesto que una madre, por el hecho de ser mujer y haber parido a un hijo, está más capacitada o tiene cualidades o habilidades especiales para cuidar mejor a un niño, especialmente si es de corta edad. De admitir esto estaríamos perpetuando el papel de la mujer en el modelo de la sociedad patriarcal".

Sobre este comentario, Jaime apunta que "se habla de que se aplica la perspectiva de género, pero no se atiende al hecho de que los progenitores habían decidido que la madre era la que iba a dedicarse al cuidado, porque, de hecho, era lo que había estado haciendo en ese año", y añade que "el trabajo que ella haya hecho, ese trabajo de cuidados no remunerados, en absoluto es reconocido ni atendido".

Respecto al comentario de la jueza, Varela considera que "no es que las mujeres tengamos unas habilidades especiales. La cuestión es que la maternidad y la paternidad no son lo mismo. No es lo mismo la gestación, el alumbramiento y el primer tiempo del bebé en un hombre que en una mujer, y eso no quita que los hombres deban dedicarse al cuidado de los hijos desde que nacen o que, en otros momentos, la figura del padre sea más importante". 

"El principal afán de multitud de mujeres que vienen al despacho, incluso en situaciones de violencia, es que todo se arregle por las buenas"

En este sentido, remarca que "la protección a la maternidad la reconoce la Constitución y, cada vez que hablamos de esto, parece que estamos retrocediendo, pero no retrocedemos en nada. No nos podemos dejar llevar por consideraciones generales ni por ideas de consigna. Hay que mirar cada caso y, desde luego, aplicar el sentido común, que es muy importante en justicia".

En este aspecto, Jaime señala que "hay una cuestión que es la lactancia y el parto que se tiene que tener en cuenta, eso es una realidad biológica. Respecto al resto, creo que sí hay que avanzar en corresponsabilidad. La custodia para la madre si ha habido un mayor cuidado del menor sí, pero no creo que los esencialismos maternalistas sean buenos para el horizonte de la igualdad".

Clasismo

Además de la perspectiva de género, la abogada de la madre del caso de la "Galicia profunda" también señalaba, en declaraciones a este medio, que el auto  desprendía "claros tintes clasistas" porque menciona que el padre "es médico, está trabajando y ella no tiene trabajo" y, en definitiva, "le está dando la custodia a alguien que no tiene tiempo". 

Sobre este aspecto, la abogada Marisa Fernández Gálvez, del despacho 'Elna Advocades', especialistas en derecho de familia y protección de la infancia, entre otras cosas, explicó a 20Minutos en el contexto de este caso que "el poder judicial es un poder clasista porque, salvo excepciones contadas, nadie puede permitirse estar tantos años estudiando".

En este sentido, Varela considera que "la valoración de la prueba para decidir hacia un lado o hacia el otro la hace un ser humano y está en función de sus criterios ideológicos. Los jueces no son seres creados en burbujas, por lo que tienen una manera de analizar la realidad y aflora con frecuencia". De todos modos, aclara que, a la hora de otorgar una custodia, "valorar la situación económica de uno u otro o incluso la situación cultural no es habitual". 

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