El auto, fechado el 28 de abril y en el que ha ejercido como ponente el magistrado Oscar González, señala que las veinte condiciones fijadas por el Gobierno no bastan para evitar los perjuiciosderivados de la operación.

El Supremo no obliga a Endesa a presentar un segundo aval de mil millones de euros para hacer efectiva la suspensión cautelar, ya que considera suficiente el aportado por la compañía ante el juzgado de lo mercantil número 3 de Madrid, siempre que las entidades avalistas estén de acuerdo.

Los catorce magistrados discrepantes, que votaron en contra de la decisión de la mayoría (los otros dieciocho), han redactado cuatro votos discrepantes, uno de ellos firmado por el presidente de la Sala Tercera, Ramón Trillo, que actuó en principio como ponente.

Las partes tienen cinco días hábiles para presentar un recurso de súplica ante la propia Sala, con lo que el plazo termina el próximo 18 de mayo.

La decisión del Supremo, anunciada el pasado 21 de abril, se refiere únicamente a las medidas cautelares solicitadas por Endesa (básicamente la suspensión cautelar del acuerdo del Consejo de Ministros), ya que el alto tribunal debe pronunciarse aún sobre el fondo del asunto.

El auto del Tribunal

La Sala Tercera del Supremo basa su decisión en los informes del Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), incluido el que elaboraron los servicios técnicos del organismo regulador.

Según el auto, "a la vista de los anteriores informes la consecuencia que hay que extraer con un alto grado de previsibilidad es el grave perjuicio que la operación supone para el mantenimiento de la competencia en la práctica totalidad de los mercados concernidos".

Llegado a este punto, el auto recuerda que la suspensión cautelar solicitada por Endesa, la Asociación de Accionistas Minoritarios de Empresas Energéticas y la Federación Unión de Consumidores Europeos, deberá aceptarse si los daños son "substanciales e irreversibles".

El auto señala que "la irreversibilidad es clara si se tiene en cuenta que la huida de competidores daña siempre al mercado" y resulta "difícil su recuperación".

Los magistrados de la mayoría no están de acuerdo con la opinión de la CNE de que estos efectos negativos podrían ser paliados mediante la aplicación de las condiciones fijadas por el Gobierno.

El auto recuerda que no es ésa la postura del TDC y afirma que los perjuicios "no desaparecerán con las medidas propuestas, ya que incluso para la CNE son meramente paliativas".

El Supremo entiende que la aplicación de las condiciones "haría mas irreversible" el daño, "dado su carácter estructural" y las desinversiones fijadas, "que no permitirían recomponer el panorama actual".

En cuanto a los efectos en Endesa, el auto mantiene que los daños serían irreversibles "porque afectarían a su proyecto empresarial y a su estructura administrativa y laboral".

La Sala Tercera considera "razonable" atenerse a la fianza de mil millones establecida por el juzgado de lo mercantil de Madrid "teniendo en cuenta que los perjuicios son los mismos".

El auto explica que no será necesario aportar un segundo aval, siempre que las entidades avalistas "manifiesten su voluntad" de extenderlo a este recurso. El plazo para formalizar el aval es de un mes.

NOTICIAS RELACIONADAS