La Audiencia de Málaga ha ratificado la nulidad de la cláusula suelo de una hipoteca, tal y como lo declaró el Juzgado de lo Mercantil número 2 de la capital, y ha confirmado la obligación impuesta por dicho órgano judicial a la entidad bancaria de devolver lo cobrado por su aplicación, que en este caso asciende a 8.087 euros, más los intereses.

Así, cinco magistrados de la Sección Sexta de la Audiencia han debatido esta sentencia, notificada este jueves, en la que se desestima el recurso presentado por la entidad contra una resolución en la que se declaró la nulidad de la cláusula, que aplicaba un tipo en ningún caso superior al 20 por ciento ni inferior al 4,1 nominal anual.

Asimismo, en dicha sentencia se condenó a la entidad a devolver las cantidades cobradas por su aplicación, lo que ahora ha sido confirmado por la Sala, que entiende que en este caso, en contra de lo que ocurrió en la resolución del Tribunal Supremo de mayo de 2013 —que resolvió cuestiones generales sobre estas cláusulas, pero en ese caso no se ejercitó la condena a la restitución— se había solicitado la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

Por esto, indica que la declaración de no retroactividad del Supremo no se puede aplicar en este caso concreto, que es "una acción personal e individual" de nulidad por abusividad y en el que se pidió la retroacción —al solicitar la devolución— "sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción" de lo que prevé la norma general, "razón por la cual, en este caso enjuiciado, declarada la nulidad, deben restituirse las prestaciones derivadas".

Sobre la nulidad de la cláusula en sí, la Audiencia alude a dicha sentencia del Supremo y a también a otra anterior del Tribunal Europeo, recordando "el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia", debiendo dar las entidades "claridad y transparencia" a las operaciones.

En este caso concreto, el Tribunal de Málaga entiende que la cláusula "no fue negociada individualmente", apuntando que el que interviniera un notario no supone que haya sido debatida de forma individual entre la entidad y el cliente, y añade que aunque figura en la oferta vinculante, la misma se entregó "el mismo día de la firma de la escritura".

La Sala entiende, como la jueza de lo Mercantil, que la cláusula "es abusiva por falta de transparencia", incidiendo en que la entidad no aportó pruebas de que cumpliera con el proceso informativo. Además, se indica que se "vuelve oscura al estar enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva".

"Que la cláusula suelo convierta, de forma sorpresiva para el consumidor, un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés de referencia no deja otro margen posible de interpretación que el de considerar su falta de transparencia", señala la sentencia, asegurando que al estar enmascarada se centra la atención en el diferencial, "que es lo que normalmente sirve para decantarse por una oferta u otra".

Es más, aludiendo de nuevo al Supremo, señala que la cláusula suelo "puede ser considerada un derivado financiero enmascarado, pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que se asume o no".

Asimismo, determina el carácter abusivo no sólo por no superar el control de transparencia sino porque "supone un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato y es contraria a las exigencias de la buena fe", apuntando que a la entidad "se le presupone un conocimiento preciso de las previsiones futuras", lo que obligaba a informar a la otra parte.

"La inclusión de una cláusula como la que nos ocupa denota falta de buena fe en la entidad demandada pues la misma se asegura un beneficio al establecer la cláusula suelo, sabiendo que el perjuicio que para la misma se podría derivar de la cláusula techo tiene una posibilidad ínfima de concurrir", concluye.