El Tribunal Supremo ha modificado el régimen de custodia de un menor, imponiendo la custodia compartida entre los dos progenitores, como consecuencia de un recurso del padre y el fiscal y porque la nueva doctrina del Tribunal Constitucional considera que este régimen debe ser "normal y no excepcional".

El menor vivía con su madre desde que se rompiera el matrimonio; se habían casado en septiembre de 2008 y rompieron su unión en noviembre de 2009, ocho meses después de que naciera su hijo, sobre el que se adoptó inicialmente el régimen de custodia para la madre.

El Juzgado de Primera Instancia aceptó el recurso del padre, pero fue entonces la madre la que se opuso y la Audiencia Provincial, ya en 2012, le dio la razón a ella, acordando volver a la situación inicial. El fiscal y el padre acudieron entonces al Supremo.

El padre ha argumentado que las circunstancias en las que se acordó la custodia para la madre han cambiado y el fiscal, por su parte, considera que no se ha defendido el interés del menor porque la custodia compartida está fijada en la más reciente jurisprudencia como más favorable para los hijos en casos de divorcio.

En su sentencia, el Supremo considera que la nueva doctrina al respecto del Constitucional supone "un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido" sobre el marco legal que llevó inicialmente a poner la custodia en manos de la madre en el caso citado.

El Supremo, aunque reconoce que su jurisprudencia impone que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del menor", modifica este régimen.

Y lo hace porque, a la vista del citado cambio doctrinal y de otras modificaciones legislativas, como la habida en el Código Civil, y tras estudiar las circunstancias del caso, considera que convivir con ambos padres alternativamente favorecerá al menor.

"Se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional, de la que esta sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional", señala en este sentido la sentencia.

Junto a ello, el TC ha establecido también que el juez podrá adoptar las decisiones que crea mejores para el menor sin estar obligado por la posición que adopte el fiscal, recuerda también el Supremo.

Todo ello se complementa, añade, con "la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca el interés del menor".

El Supremo valora que durante el tiempo en que ambos compartieron la custodia no hubo incidencias, que los horarios del padre le permiten atender al niño, que no consta un grado de enfrentamiento entre los padres que haga imposible el acuerdo y también otros elementos como la proximidad de los domicilios de ambos o que la madre seguirá viendo al niño a diario cuando esté con el padre porque es profesora de su colegio.

Así, viendo que en este caso concreto no hay elementos que modifiquen el criterio general, el Supremo considera que debe adoptarse la custodia compartida.