La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional ha confirmado la participación de la empresa Ascan en el cártel del asfalto pero ha anulado el importe de la sanción (1.218.525 euros).

Considera que no se ajusta a derecho la cuantificación de la multa, que anula, ordenando a la Comisión Nacional de la Competencia que imponga otra sobre el volumen de negocios 2010, que no podrá exceder el 10% de los mismos.

La sentencia, contra la que cabe recurso de casación, responde al recurso contencioso administrativo promovido por Ascan, en el que solicita la nulidad de la resolución de la CNC que declara su participación en el cártel del asfalto y con ella de la sanción impuesta, que dice que es desproporcionada.

Sin embargo, la Sala considera, como la CNC, que la empresa, junto con otras, coordinaron sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones.

La Audiencia rechaza que exista indefensión de la empresa porque ésta conocía todos los elementos en los que se fundamenta la declaración de infracción y la sanción.

Así, considera probado que el objetivo de la reunión del 16 de diciembre de 2008 en la que participaron 34 empresas, entre ellas Ascan, habría sido alcanzar un acuerdo sobre el vencedor y las oferta a presentar en cada una de las siete licitaciones públicas recogidas en un documento. Se trataría de licitaciones de obras en Cantabria, Alicante, Albacete, Ávila, Murcia, Soria y Valencia, según figura en el documento manuscrito Padecasa.

En el caso de Cantabria, era la licitación por parte del Ministerio de Fomento de la rehabilitación de firmes en la A-8 y A-67 con un presupuesto máximo de 11,2 millones, a la que fueron invitadas 16 empresas (una en UTE) y que fue adjudicada a la empresa que se acordó en la reunión de diciembre, Misturas.

Durante la reunión cada una de las empresas participantes en esta licitación habría informado a las demás de la oferta económica, concretamente de la baja, que tendría preparada para presentar en la licitación, averiguándose que la empresa adjudicataria sería Misturas con una baja del 32,8%. Las bajas que habría presentado cada empresa en condiciones competitivas están recogidas en el citado documento Padecasa.

Conocido el vencedor de la licitación, las empresas participantes habrían acordado que Misturas ofertaría una baja de 3,2%, mientras que las 15 restantes (dos de ellas en UTE) ofertarían bajas inferiores. Fijada la baja vencedora, se procedería a calcular la diferencia entre el presupuesto inicial vencedor y el nuevo presupuesto, obteniéndose la cantidad a repartir y la parte correspondiente a cada una de las participantes. A Ascan le correspondieron 217.329 euros.

En el recurso, la empresa argumenta que la cita de su nombre en documentos elaborados por terceros no implica que reflejen hechos ciertos, pero la Sala considera que, valorando tanto los documentos como la confesión de los hechos de algunas implicadas, como la operativa en las licitaciones, los participantes, adjudicatarios y las rebajas, se concluye que el relato ha quedado "plenamente probado".

Además, apunta que no se trata solo de valorar la participación de Ascan en la reunión de diciembre de 2008 sino su comportamiento posterior en licitaciones, que llevan como única "conclusión posible" a su en los hechos que se le imputan.

La magistrada, que sostiene la existencia de un solo cartel en lugar de 14 porque se trata de una infracción única y que rechaza la crisis económica como atenuante porque "es ajena a la conducta", sí discrepa de la CNC en cuanto al importe de la sanción, del 5% respecto de la mitad del volumen de negocio de 2008 y el volumen de negocio de 2009.

El Alto Tribunal argumenta que el volumen de negocios que ha de considerarse es el del ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa (2010), con un máximo del 10%, con lo que "no es correcta" la magnitud considerada por la CNC en cuanto que se refiere a otro ejercicio.

En este sentido descarta que el 10% sea la multa máxima, como sostiene Ascan, sino de un "umbral de nivelación" que tiene como única consecuencia reducir hasta el nivel máximo autorizado el importe de la multa calculado en función de los criterios de gravedad y duración de la infracción. La aplicación de este límite permite que la empresa no pague la multa que en principio le correspondería abonar.

También concluye que el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa debe referirse al ámbito de actividad económica de la empresa en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado afectado por la infracción.

Finalmente resalta que si bien en otros casos de empresas afectadas por esta resolución no se ha adoptado esta decisión, se debe a que no se discutió la mecánica de aplicación del máximo del 10%, "ni siquiera se alegó tal extremo, ni se discutió el ejercicio al que habría de venir referida la multa".

La sentencia tiene un voto particular porque, frente a la posición de la magistrada de que la multa debe ser fijada como un porcentaje del volumen de ventas o negocio en el ámbito de la actividad económica de la empresa en que se ha producido la infracción pero limitada al ejercicio inmediatamente anterior al de la resolución de la CNC, sostiene que se deberían haber mantenido los parámetros sobre los que la CNC calcula ese porcentaje.