El Tribunal Constitucional (TC) ha estimado el recurso de amparo interpuesto por el constructor Francisco Hernando, conocido como "El Pocero", contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó a 4 años de prisión, al pago de 1,9 millones de euros en concepto de indemnización a la Hacienda Pública y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o crédito oficial como autor cuatro delitos cometidos en relación con el impago del IVA y el Impuesto de Sociedades de la mercantil Patrimonio 2000 S.L.

La resolución, de la que ha sido ponente el vicepresidente del TC, Guillermo Jiménez, declara vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva (art.24,2 de la Constitución) y a la legalidad penal (artículo 25.1) del recurrente, por lo que anula tanto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid como la dictada inicialmente en este caso por el Juzgado de lo Penal número 21 de la capital.

La sentencia cuenta con el voto particular del magistrado Pascual Sala, al que se han adherido Elisa Pérez Vera y Eugenio Gay.

Según se señala en la resolución dada a conocer este miércoles, "El Pocero" fue sometido a una inspección en relación con la entidad Patrimonio 2000 S.L. por los impuestos de Sociedades, sobre la Renta de las Personas Físicas, sobre Actividades Económicas y sobre el Valor Añadido correspondientes a los ejercicios de 1992, 1993 y 1994.

Los antecedentes de la sentencia detallan que la inspección tributaria concluyó que Hernando, administrador único de esta empresa, cuy la construcción y compraventa de bienes inmuebles, presentó las declaraciones de los ejercicios 1992 y 1993 con relación al Impuesto sobre Sociedades y al IVA "sin efectuar ingreso alguno, no correspondiéndose las cantidades consignadas por las operaciones realizadas con las realmente efectuadas".

Sin subvenciones ni beneficios fiscales.

El asunto recayó en el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid, que en 2004 condenó a "el Pocero" a 4 años de prisión como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, así como a multas de 1.168.700,04 euros, 937.576,34 euros y 767.173,50 euros y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante 5 años.

Se le condenó asimismo a indemnizar a la Hacienda Pública como "responsable civil directo" en 1,944,435, 14 euros. Tres años después, la Audiencia Provincial de Madrid estimó parcialmente el recurso de Hernando en el sentido de fijar en 1,994.388,39 euros el importe principal de la responsabilidad civil.

"fachada societaria"

La Audiencia consideró que Patrimonio 2000 S.L. era una "entelequia o sociedad refugio", es decir, "una simple fachada societaria que carecía de estructura administrativa física, ni de personal, llevándose la contabilidad por ordenador y no por los libros que establece la legislación vigente", y que carecía de infraestructura suficiente para llevar a cabo construcciones.

Las obras las llevaba a cabo la sociedad Horpavisa, según estableció en su día la Audiencia de Madrid, que concluyó que Patrimonio 2000 consistió en servir para la financiación indirecta de la primera y como "instrumento para que la sociedad dominante (Horpavisa) pudiera disponer libremente de bienes que habían estado en su patrimonio y sido aportados a aquélla".

Tras la presentación del recurso ante el TC, en el que el recurrente alega vulneración de hasta cuatro de sus derechos fundamentales, se personaron en la causa tanto la propia mercantil como el Abogado del Estado y la Fiscalía, interesando estas dos últimas la denegación del amparo solicitado por el constructor.

El tribunal, sin embargo, concluye que en este casi sí se han vulnerado dos preceptos de la Carta Magna en lo referido a la legalidad penal (no ser condenado por acciones que no constituyan delito) y al derecho del empresario a la tutela judicial efectiva.

El TC entiende que la determinación de si la entidad mercantil Patrimonio 2000 estaba o no en régimen de transparencia fiscal (es decir, excluida de tributar por el Impuesto de Sociedades) es trascendental a los efectos de una condena penal.

En este punto, concluye que puesto que la sociedad no tenía actividad de ningún tipo, carecía de estructura administrativa física y de personal, la única solución viable es la de considerarla en el régimen de transparencia fiscal.

"Las resoluciones afectadas (de lo Penal número 21 de Madrid y de la Audiencia) se han limitado a condenar a quien, como 'dueño' del negocio, ha dejado de ingresar un tributo no sólo soslayando la errónea actuación de la Administración en la calificación tributaria de la situación, si no asumiéndola como propia ante una eventual prescripción de la acción de Estado para regularizar los impuestos de los socios a los que cabría imputar las eventuales bases imponibles positivas de la sociedad objeto de comprobación", dice la sentencia.

En suma, que tanto la negativa del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid a la aplicación a la entidad Patrimonio 2000 S.L del régimen de transparencia fiscal, como la de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid "se apoyan en una argumentación que resulta ilógica al no existir el necesario nexo de coherencia entre la decisión adoptada y el contenido del régimen jurídico que integra el tipo penal analizado". Todo ello conduce a la anulación de ambas resoluciones.

Por lo que se refiere a la pena por impago del IVA, el Constitucional señala que se condenó a "el Pocero" por la conducta de "dejar de ingresar", pero en modo alguno por la de "defraudar", puesto que no concurrió el elemento necesario de "intencionalidad de engaño" que requiere el tipo penal. "La merma de ingresos a la Hacienda Pública no puede considerarse como requisito suficiente para considerar consumado el tipo penal de defraudación", añade la sentencia.

Voto particular

La resolución cuenta con el voto particular discrepante del magistrado Pascual Sala, al que se han adherido Elisa Pérez Vera y Eugenio Gay, quienes consideran que la sentencia de sus compañeros "incurre en las mismas quiebras lógicas y manifiesta falta de razonabilidad que pretendidamente dice corregir".

Entienden que la resolución debería haber sido estimatoria, pero con carácter parcial, y haberse circunscrito a la condena por delito de defraudación por IVA.