El Tribunal Supremo ha decidido conceder la prestación por maternidad a una mujer que había adoptado al hijo de su marido, nacido por gestación subrogada. Estima así un recurso de la mujer contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) que le denegó la prestación de la Seguridad Social y le reconoce el derecho a percibirla tras probar que "actúa como madre de facto" del niño y a pesar de que el padre ya disfrutó de esa baja anteriormente y de que ella convivió con el menor desde su nacimiento. 

Según el fallo de la Sala de lo Social emitido este jueves, el alto tribunal defiende que "disponer de un tiempo de apartamiento del trabajo" para "atender al menor" y "estrechar lazos afectivos y vivir plenamente la experiencia" sigue siendo posible en estos casos. Argumenta además que, condicionar la baja por maternidad a quien adopta en función de sus "previas relaciones afectivas" acarrea, aunque sea indirectamente, "añadir un requisito para el disfrute de la prestación" y empeorar, por tanto, las condición "a quien está vinculado con el progenitor biológico". 

Se pronuncia así porque, al reclamar la mujer este derecho que inicialmente se le fue negado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se desestimó al justificar  que no procedía reconocer la prestación de maternidad adoptiva "en el supuesto en que el adoptado es hijo del cónyuge del adoptante", ya que en este caso concreto el niño adoptado no se incorpora por primera vez a una nueva unidad familiar, como suele pasar en los casos de adopción

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Subraya igualmente que, de negarle esa prestación, "abocaría a que en muchos casos de adopción no habría derecho al descanso por maternidad ni a la prestación correspondiente, pues resulta habitual la convivencia previa de adoptante y adoptado". Además, el Supremo indica que el hecho de que el niño hubiese nacido por gestación subrogada no afecta tampoco a la prestación por adopción, y defiende que el menor puede "generar dos prestaciones sucesivas", por lo que aunque el padre biológico ya hubiese disfrutado del permiso de maternidad, ello no impide la prestación de la madre adoptante. 

La Sala de lo Social subraya en ese sentido que está demostrado que la mujer "actúa como madre de facto del niño", pero que, sin embargo, "no se le reconoce el tiempo de suspensión subsidiada". Esto, incide el alto tribunal, supone en cierta parte penalizar a "quien ejerce como madre del menor adoptado pese a no haberlo llevado en su seno". 

"La realidad puede mostrar supuestos en que carezca de sentido la propia regla de que el mismo menor no puede causar dos prestaciones de la misma naturaleza, cual sucedería si los primeros adoptantes fallecen y otros pasan a asumir esa función", explican los magistrados. Sin embargo -inciden-, en este caso concreto no se está hablando de dos prestaciones iguales derivadas de la adopción, sino que la del padre está vinculada al nacimiento del niño, y la de la madre a la adopción. 

Por otro lado, subrayan que "debe prevalecer la protección del menor" y conceder la prestación por maternidad "a toda persona que cumpla los requisitos", ya que no existe por ahora ninguna "regla prohibitiva" que así lo impida.