Expertos en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo consultados por este diario coinciden en que el Gobierno debió declarar el estado de excepción y no el de alarma para confinar a la población y restringir derechos fundamentales como el de circulación, reunión o manifestación.

Como adelantó 20minutos.es, el Tribunal Supremo (TS) ha admitido a trámite un decreto de un abogado particular, el valenciano Curro Nicolau, que solicita suspender el estado de alarma por supuesta vulneración de derechos fundamentales y ha instado a la vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, a entregar en el plazo máximo de 5 días el expediente por el cual el Ejecutivo decidió declarar el estado de alarma. 

El abogado solicita poder ir a su segunda residencia en Alp (Girona) y poder reunirse con familiares y amigos en sus casas. Asegura que está bien de salud y pide que le realicen un test para acreditarlo.

Juristas que creen que el Gobierno debió aprobar el estado de excepción

Mercedes Fuertes, catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de León, asegura: "El estado de alarma no es la figura adecuada en estos momentos. En la Constitución Española se admite, ante situaciones excepcionales, adoptar unas medidas singulares pero con unas condiciones. El estado de alarma no puede en modo algunos suspender derechos fundamentales". 

Lo procedente ante esta pandemia hubiera sido la declaración del estado de excepción

Según la experta jurídica de la Universidad de León, "lo procedente ante esta pandemia hubiera sido la declaración del estado de excepción". "En virtud de la Constitución -explica- pero también de una ley orgánica que se aprobó en el año 1981 mediante un estado de excepción sí se pueden establecer algunas especificaciones sobre derechos fundamentales como la libre circulación, la libertad de expresión, de reunión o el derecho de manifestación."  

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A la pregunta de por qué no lo ha hecho el Gobierno, Mercede Fuertes responde: "Mi hipotésis es que el Gobierno no impulsó una declaración de estado de excepción porque hubiera tenido que solicitarla al Parlamento, habría tenido que deliberar y debatir con el resto de grupos parlamentarios, ver pros y contras. Porque estamos hablando del núcleo fundamental de una democracia, de muchas libertades. Quien está legitimado es el Congreso de los Diputados que es el órgano que representa a la soberanía popular". 

La Catedrática de Derecho Administrativo considera que la confusión ha venido "de esa ley de 1981 que sí explica que puede declararse el estado de alarma cuando haya una pandemia, pero esa misma ley recalca que procederá el estado de excepción cuando se vean afectados el orden público, los servicios esenciales y los derechos fundamentales. Y eso es lo que ha ocurrido". En su opinión, la situación actual de obligatoriedad de confinamiento es "desproporcional y exagerada" ya que "afecta a todos los sitios por igual cuando, por ejemplo, hay pueblos en España que en dos meses no han registrado ningún contagio". "Con un estado de alarma no se sostiene", subraya.

Con el estado de alarma no puede haber una ablación de derechos fundamentales

Coincide con su opinión, José Eugenio Soriano, director del departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid: "Con el estado de alarma no puede haber una ablación de derechos fundamentales. Estamos con una libertad de circulación totalmente intervenida y eso es muy serio".  

En su opinión, "el Gobierno no quiso optar por el estado de excepción porque tenía un tufo a Franco y porque así eludía tener que acordarlo con el resto de fuerzas políticas del Parlamento".  

AYUNTAMIENTO DE RONDA

Carlos Flores, Catedrático de Derecho por la Universidad de Valencia (UV), explica: "El Parlamento, y con él la propia ciudadanía a la que éste representa, ha sido preterido en su función de fiscalización sobre el Ejecutivo, al posponer y minimizar sus mecanismos de control. También los organismos consultivos. El Consejo de Estado, sin ir más lejos, ha sido puenteado por el Ejecutivo, que no ha querido pedirle opinión sobre ninguna de las medias adoptadas. Pues bien... en este contexto parece particularmente oportuno brindarle al Poder Judicial la ocasión de examinar la legalidad de las medidas adoptadas, y más cuando cabe argumentar, como hace el abogado recurrente, que varias de éstas vulneran sus derechos constitucionales".

Según añade el profesor de Derecho de la Universidad de Valencia: "Junto con la competencia del Tribunal Constitucional para analizar la constitucionalidad de las normas declaratorias y reguladoras el Estado de Alarma, está la competencia de los tribunales ordinarios para velar porque de ellas no se derive lesión alguna a los derechos fundamentales. Que no en vano, como dice el artículo 53 de la Constitución, 'Los derechos y libertades reconocidos […] vinculan a todos los poderes públicos' y 'Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos […] ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional".

J.J. Guillén / EFE

Juristas que ven apropiado el estado de alarma

Hay juristas que consideran que el estado de alarma sí es el apropiada para una situación de pandemia. Por ejemplo, Rubén Miranda, Doctor y director del Máster en Derechos Humanos de la Universidad Internacional de La Rioja (UNIR): "El estado de alarma es el menos grave de los tres, los otros son excepción y sitio. Y está previsto para situaciones de catástrofes como la pandemia. Yo creo que los derechos están limitados, pero no suspendidos".

Posiciones intermedias

Teresa Martínez Díaz, profesora de Constitución Española de la Universidad Nebrija, considera que "estamos ante fuertes restricciones de derechos como el de circulación o reunión, pero creo que no es una suspensión total". Al respecto, agrega: "Tenemos un conflicto de intereses en cuanto a que la medida del confinamiento parece inexcusable para preservar la salud pública, es necesario para preservar ese interés público. Ante esto lo demás pasa a un segundo plano".  En ese sentido, añade Teresa Martínez: "La intención no es suspender derechos sino evitar el contagio a la población".

¿Por qué el Gobierno no optó por declarar el estado de excepción que le hubiera dado más cobertura jurídica?

No obstante, la jurista de la Universidad Nebrija se pregunta: "¿Por qué el Gobierno no optó por declarar el estado de excepción que le hubiera dado más cobertura jurídica?". "Esa declaración de un estado de excepción -explica- necesitaba de un debate parlamentario. Además, viendo que se está prorrogando varias veces, y no es un confinamiento de 15 días, lo suyo habría sido declarar el estado de excepción y acordarlo en el Parlamento con la oposición".

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¿Qué hará el Tribunal Supremo?

La Catedrática de la Universidad de León, Mercedes Fuertes, asegura estar "expectante". "Quizá trasladen al Tribunal Constitucional lo que se denomina jurídicamente una cuestión de inconstitucionalidad porque el Gobierno no se ha acomodado al artículo 55 de la Constitución Española". "El abogado -agrega- ha pedido que se suspenda el estado de alarma, eso es complicado porque ha intervenido el Congreso de los Diputados y porque ciertamente existe un riesgo mayor de contagios si la población sale libremente de sus casas". 

Es una decisión complicada desde un punto de vista jurídico porque también necesitan informes jurídicos. El abogado ha impugnado el primer decreto, pero luego se han sucedido otros decretos. "Aun cuando técnicamente lo procedente es un estado de excepción, el hecho de tener el aval posterior del Congreso puede ampararlo", indica Mercedes Fuertes.

Así, la experta jurídica pronostica que "el Tribunal Constitucional podría declarar inconstitucional el primer decreto, pero ya estamos en otros". "Sería procedente que el Tribunal acotara y pusiera límites a posibles futuros estados de alarma y excepción, ya que limitar derechos fundamentales es muy grave. Es la base de una sociedad democrática", advierte.

Según José Eugenio Soriano, catedrático de la Complutense, "el recurso va a tener muy poco recorrido. Este abogado no es quién para cuestionar todo el estado de alarma, aunque tiene toda la razón de fondo. Le van a contestar que es verdad que es un decreto pero tiene nivel de ley. Tampoco hay un daño singular porque hay gente mucho más afectada que él". "Eso sí, podría conseguir el expediente del Gobierno", advierte.

También cree que tendrá un recorrido corto Teresa Martínez (Universidad Nebrija). 

"Con la crisis de los controladores aéreos ya se recurrió el estado de alarma ante el Tribunal Constitucional y en una sentencia de 2016 el TC sostuvo que 'aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, deben entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley”, recuerda la experta jurista. 

"Esa consideración implica que está sometido, por tanto, a control de constitucionalidad y ese control es exclusivo del Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento jurídico", subraya.

Rubén Miranda, profesor de la Universidad Internacional de La Rioja (UNIR), sostiene que "la competencia creo que no le corresponde al Supremo sino al Constitucional. Solo el Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una ley. Estamos ante un Real Decreto que tiene rango de ley. El Supremo no debería haber admitido salvo que su intención sea promover una cuestión de inconstitucionalidad. En ese caso el recurso llegaría al Constitucional".

El interesante análisis del jurista Carlos Flores

Según Carlos Flores (Universidad de Valencia), "el Tribunal Supremo debe contestar. Si inadmitiera su recurso, o lo denegase, el abogado podría argumentar una vulneración de la tutela judicial efectiva e indefensión (proscrita por el artículo 24 CE) y una vez agotada la vía judicial ordinaria podría acudir ante el Tribunal Constitucional para la interposición del Recurso de Amparo constitucional, por la vulneración de los derechos fundamentales".

"Otra cosa es que el Tribunal Supremo entienda que en el Real Decreto también hay causa de inconstitucionalidad. Y en tal caso apelaría al Tribunal Constitucional para que lo clarificara. Pero claro: el TS solo puede remitir al TC una cuestión de inconstitucionalidad cuando necesite conocer la opinión del TC para resolver el caso que se le ha planteado. Es decir, solo puede plantear la cuestión si entra a conocer el caso, no si lo inadmite", concluye.

En cualquier caso, es ahora la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo quien debe marcar los pasos. De momento, ya ha solicitado al Ministerio de la Presidencia del Gobierno que dirige la vicepresidenta Carmen Calvo que le entregue el expediente administrativo por el cual el Ejecutivo decidió decretar el estado de alarma que, según el abogado recurrente, Curro Nicolau, habría vulnerado sus derechos fundamentales.