El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha rebajado de 90.000 a 6.000 euros la sanción impuesta al dueño del asador de Marbella (Málaga) por la Consejería de Salud por incumplimiento de los requerimientos para retirar carteles en los que se informaba de que en dicho establecimiento se permitía fumar y para el cumplimiento de la Ley Antitabaco. Así, se cambia la calificación de la infracción de "muy grave" a "grave".

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con sede en Sevilla, ha estimado parcialmente el recurso interpuesto por la representación legal del propietario del local, José Eugenio Arias, contra la resolución dictada por Salud de la Junta de Andalucía en julio de 2011, por incumplimiento de uno de los artículos de la Ley General de Sanidad, consistente en no cumplir los requerimientos realizados.

El alto Tribunal andaluz considera, en una sentencia a la que ha tenido acceso Europa Press, que ha habido "una inadecuada tipificación de la conducta" del dueño, ya que para que fuese "muy grave" es necesario un incumplimiento reiterado de los requerimientos y, en este caso, se concluye que sólo hubo un requerimiento expreso y específico, por lo que se califica de "grave" y se rebaja la cuantía.

Los abogados del dueño alegaron que de la conducta sancionada "no se deriva riesgo alguno para la salud" y se argumentaba la colocación de los carteles, en los que se indicaba que "no sería de aplicación en el establecimiento" dicha ley, "al amparo del legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de crítica de una ley que se consideraba injusta y perjudicial para el sector de la hostelería".

Asimismo, se alegaba la inexistencia de reiterados requerimientos y se consideraba "desproporcionada" la cuantía impuesta. Además, se instaba a que se reconociera el derecho a obtener el pago de una indemnización por daños morales "derivados del forzoso cierre del establecimiento con las consecuencias perjudiciales que del mismo derivaron, entre otros, para los 16 trabajadores" del mismo.

Ahora, el alto Tribunal andaluz, a través de una sentencia, estima "constatable" que en contra de la ley "se venían manteniendo en el establecimiento carteles en los que se informaba de la voluntad de incumplimiento de la referida normativa", algo que se "admite sin ningún género de dudas" en la demanda presentada por el propietario del local.

Por ello, considera que la actuación de la administración resultaba "plenamente justificada en orden a asegurar el cumplimiento de los deberes y obligaciones" derivadas de la legislación en cuestión sobre medidas sanitarias frente al tabaquismo, modificada en diciembre de 2010. Posteriormente, analiza los requerimientos y las inspecciones realizadas al local.

Así, la sentencia señala que hubo una primera comparecencia de la Policía Local de Marbella, el 3 de enero de 2011, donde se comprobó que había carteles que incitaban al consumo de tabaco, invitando a un empleado a retirarlos, "negándose a ello"; y luego, el día 4, hubo una inspección de la Delegación de Salud de la Junta, donde se hace constar que había ceniceros y un cartel con dichas indicaciones.

Ese día se informó al propietario de que estaba incumpliendo la legislación, manifestando éste que "solamente quería reiterar su postura de no cumplir con la normativa de prohibición de fumar, atendiendo a sus derechos constitucionales". Por contra, el día 5, inspectores del Distrito Sanitario sí requirieron la retirada de los carteles e instaron a cumplir la ley, negándose el dueño.

La Sala considera que sólo en esta última acta se hace acompañar un documento específico a través del que se hace "expreso requerimiento" para la retirada inmediata de los carteles y "únicamente" esta última inspección "reúne las condiciones precisas para poder ser considerado un requerimiento específico a fin de hacer cumplir una concreta conducta o actividad".

Por último, desestima el indemnizar por los daños y perjuicios supuestamente ocasionados al establecimiento, como se sugiere en la demanda, pues los argumentos, dice la resolución, "son apuntados de un modo meramente hipotético, ausentes de toda base material o acreditativa".