La Audiencia Provincial de Sevilla ha anulado el auto en el que la juez que investiga los expedientes de regulación de empleo (ERE) irregulares 'preimputó' a los expresidentes de la Junta Manuel Chaves y José Antonio Griñán y a cinco exconsejeros, pues entiende que "no se ajusta a las exigencias que el derecho a una tutela judicial efectiva y de defensa harían deseables en la llamada al proceso de las personas aforadas que menciona al amparo del artículo 118 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

En un auto notificado este viernes, al que ha tenido acceso Europa Press, la Sección Séptima estima de este modo el recurso interpuesto por la Fiscalía Anticorrupción por falta de motivación —la Sala en ningún momento ataca la aplicación del citado artículo— contra el auto dictado el pasado mes de septiembre por la magistrada Mercedes Alaya y deja sin efecto éste para que la juez dicte una nueva resolución donde se concreten y motiven mejor los hechos que atribuye a los aforados mencionados.

Hay que recordar que, en un auto dictado el pasado 10 de septiembre, la magistrada comunicó la existencia del procedimiento "en calidad de imputados" y a tenor del artículo 118 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a Chaves, Griñán y a los exconsejeros de la Junta José Antonio Viera, Carmen Martínez Aguayo, Manuel Recio, Francisco Vallejo y Antonio Ávila, lo que fue recurrido por la Fiscalía.

Así, Anticorrupción solicitó la nulidad de la resolución y el dictado de un nuevo auto en la que la instructora concrete los hechos "por los que cada uno de los aforados puede ser objeto de investigación", pues al no hacerlo "genera la misma indefensión que pretende evitar", todo ello en un recurso donde dejó claro que al instructor "le está vedado imputar o siquiera investigar de manera directa a una persona aforada, pues el conocimiento de estas causas corresponde a la Sala de lo Penal del Supremo".

La Sala, que deja claro en primer lugar que la Fiscalía "está plenamente legitimada para solicitar la nulidad de dicho auto por falta de motivación por ser garante de la pureza del proceso en materia penal", pone de manifiesto que, en el caso ERE, "la imputación previa o preimputación, en palabras de la doctrina y la jurisprudencia, de este artículo 118 bis, ha sido acordada por propia iniciativa por la juez de Instrucción en el auto que se recurre por el Ministerio Público, puesto que ninguna de las acusaciones ha solicitado la imputación de las personas aforadas" aludidas.

A continuación, la Sección Séptima recuerda su propia resolución en la que anuló parcialmente el auto de 28 de junio en lo referente a la imputación de la exconsejera de Economía y Hacienda y exministra de Fomento Magdalena Álvarez, solicitando a la juez que dictara una nueva resolución en relación a la exministra en la que "concretara" y "precisara" los hechos que le atribuye.

Al hilo de ello, entiende que el auto donde la juez 'preimputó' a Chaves, Griñán y los cinco exconsejeros "ha de ser considerado como un complemento del dictado el 28 de junio pasado, no recurrido por el fiscal, en el que se ampliaba la instrucción" a un total de 20 cargos o exaltos cargos.

"especial complejidad"

"Y decimos complemento porque en el auto recurrido se dice expresamente que se han utilizado 'modificaciones presupuestarias que permitieron, en términos indiciarios, desde abril de 2000, ese uso ilícito de fondos públicos a través de la utilización palmariamente irregular de las transferencias'", añade.

En el auto referente a Magdalena Álvarez "ya destacábamos la necesidad de una motivación reforzada" cuando, "como vuelve a ser el caso, se plantearía la posibilidad de un actuar ilegal por parte de poderes propios de la comunidad autónoma de Andalucía".

"Dicho de otro modo, cuando, como es el caso, la eventual extensión del proceso a terceras personas se basa en una decisión propia del juez instructor con base en el resultado de lo investigado, en un asunto además de tan especial complejidad, es más que razonable esperar que se explicite, de un lado, en qué se fundamenta el nuevo giro dado al proceso, y, de otra parte, qué concretas conductas penales relevantes —si quiera mínimamente esbozadas— atribuye a cada una de las personas a las que se refiere la nueva orientación de la causa", asevera.

"construcción sugerente" del auto de alaya

La Sala vuelve a insistir en que el auto de la juez "está basado en una construcción sugerente, que no explícita, de la ilicitud penal de la actuación de sucesivos gobiernos autonómicos a lo largo de, al menos, una década", lo cual "refuerza las exigencias de una máxima precisión en la descripción de los supuestos hechos punibles, y, dada la excepcionalidad del caso, una —mínima siquiera— exposición, como en otros autos similares ha hecho, de los indicios derivados de lo instruido".

En este punto, la Audiencia insiste en que, en su auto, la juez "no razona qué participación pudiera tener cada uno de los aforados en dichas modificaciones presupuestarias, para el caso de que esa sea la razón de la preimputación, pues tampoco se puede descartar, dada la generalidad de los hechos descritos, que quiera decir que alguno o todos los aforados hayan podido participar en la concesión de sobrecomisiones a las aseguradoras que han actuado como mediadoras en las pólizas colectivas con las que se afrontaba el pago a los trabajadores afectados por los ERE, que igualmente son objeto de investigación en esta prolija, compleja y voluminosa causa".

"Como se infiere de la propia lectura del artículo 118 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se remite al contenido del artículo 118 de la misma ley, por lo que a la comunicación de imputación a los aforados se ha de exigir los mismos mimbres que a la imputación del artículo citado en último lugar", sostiene la Sala.

El papel de manuel recio

La Audiencia agrega que los aforados han sido 'preimputados' por los delitos de prevaricación y malversación "por hechos que se dice en el auto acontecieron desde el año 1999 al 2010", no obstante lo cual la juez Alaya "no explica en el auto recurrido ni siquiera someramente qué hechos concretos haya podido cometer cada uno de los aforados que pudieran ser constitutivos de delito".

De este modo, "tan solo en cuanto" a Manuel Recio "se dice que durante su mandato como consejero de Empleo suscribió orden de 27 de abril de 2010 por la que se formalizó la encomienda de gestión de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía a la que, con carácter general, corresponde la promoción y desarrollo de la actividad económica en Andalucía y, en concreto, entre sus competencias se encuentra la de ejecutar actuaciones singulares en el apoyo a empresas que atraviesan dificultades coyunturales".

"Con esta única concreción parece que se excluye su posible participación delictiva durante los años en los que fue secretario general de Economía en la Junta, frente a la preimputación que parece se dirige por ostentar este último cargo al aforado Antonio Ávila, sin que se pueda descartar, dada la generalidad de la preimputación, que se pretenda que también haya cometido este último aforado algún hecho con apariencia delictiva durante el desempeño de los cargos de consejero de la Presidencia o consejero de Economía, Ciencia e Innovación", dice.

A ello se suma que el auto de la juez "tampoco razona si a todos los aforados se les preimputa tanto el delito de malversación como el de prevaricación, o tan solo alguno de ellos, ni si esos delitos han sido cometidos presuntamente y en su caso por acción u omisión".

Como anécdota, la Audiencia rechaza la adhesión al recurso del fiscal de la expresidenta del consejo de administración de Acyco Encarnación Poto, ya que además de que no cabe adhesión, no está legitimada para ello, pues el auto de Alaya "se limita a la preimputación de personas aforadas con las que no tiene relación alguna".